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中屹知识产权律师简谈专利基本知识(第18期)

  • 作者:中屹知识产权律师
  • 发表时间:2019-08-13 11:02
  • 来源:未知

第十八期:专利基本知识之——专利三性之创造性

        各国专利法公认,申请专利的发明必须符合新颖性、创造性和实用性三个条件,才能授予专利权。采用实用新型制度的国家的法律也都规定,实用新型必须符合这三个条件,才能准予注册或者授予专利权。

        上期中屹知识产权专利律师,主要介绍了三性之一的新颖性,但,申请专利的发明或者实用新型仅仅具有新颖性还是不够的。虽然前所未有,但如果普通技术人员很容易想到,也不应当授予专利权,否则专利就会太多太滥,对公众正常的生产经营活动产生不适当的限制。所以,专利法规定发明和实用新型还必须具有创造性,才能被授予专利权。本期中屹专利律师就着重介绍创造性。

专利基本知识之-创造性

(1)创造性的概念

        按照法律规定,创造性的标志有两个,即:就发明而言,是指具有突出的实质性特点和显著的进步;就实用新型而言,是指具有实质性特点和进步。由此可以看出,发明专利和实用新型专利的不同点之一,就是对发明的创造性要求高于对实用新型的创造性要求。

        “有突出的实质性特点”、“有实质性特点”,是指申请专利的发明或者实用新型与申请日以前已有的技术相比,在技术方案的构成上具有实质性的区别,不是在已有的技术基础上,通过逻辑分析、推理或者简单试验就能够自然而然得出的结果,而是必须经过创造性思维活动才能获得的结果。其中“突出”一词表明对发明专利和实用新型专利的实质性特点的要求在程度上有所不同。

        “有显著的进步”、“有进步”,是指申请专利的发明或者实用新型同申请日以前已有的技术相比,其技术方案具有良好的效果。其中“显著”一词表明对发明专利和实用新型专利的进步的要求在程度上有所不同。这里所说的效果具有广泛的含义,它不仅包括从技术角度来看的效果,也包括从社会意义来看的效果。例如,发明或者实用新型克服了现有技术中存在的缺点和不足、使某项已知技术有了新的用途、对保护生态环境或者保护稀有动物有意等等,都可以认作是本条第三款所要求的进步。另一方面,本款所说的“有进步”、“有显著的进步”并不意味着申请专利的发明或者实用新型在任何方面与已有技术相比都有所进步。对于发明创造来说,在一个方面取得进步,有时就不得不在另外一些方面作出牺牲,这是十分常见的事情,要求发明创造在所有方面都有进步或者显著进步就显得过于苛刻了。

          新颖性判断的是发明或者实用新型是否与单独一份现有技术相同,因此其判断是较为客观的。针对特定的发明、实用新型和特定的现有技术,无论谁来判断,其结论一般说来都会基本上一致。创造性的判断则不同。是否具有“实质性特点”和“进步”,以及是否“突出”和“显著”,有一个程度的问题,不同水平的人来判断,其结论会有所不同。为了使创造性的判断有一个尽可能统一的标准,不至于因人而异,有必要建立一个统一的“参照系”,这就是所谓“所属技术领域的技术人员”的概念。按照国际上普遍采用的概念,所谓“所属领域的技术人员”是指一种假设的人,他知道发明或者实用新型所属技术领域中所有的现有技术,具有该领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力。引进这一概念的目的在于统一创造性的判断标准,尽量避免受具体判断人员主观因素的影响。

(2)创造性的判断

        新颖性的判断和创造性的判断有一个逻辑上的顺序关系。在判断时,首先应当确定一项发明或者实用新型是否具有新颖性,也就是判断是否存在一份单独的现有技术公开了该发明或者实用新型的整个技术方案。只有当没有这样的一份现有技术存在,亦即具备新颖性的情况下,才需要进一步判断是否具备创造性,也就是判断若干现有技术的结合是否使发明或者实用新型的技术方案对于所属领域的技术人员来说是显而易见的。一项不具备新颖性的发明或者实用新型,不可能具备创造性。对创造性的判断,是将发明、实用新型专利申请或者专利的权利要求的技术方案与申请日以前已有的技术作比较的基础上进行的。应当注意的是,判断的基础是权利所要求保护的技术方案,而不是说明书中记载的内容。判断时,应当将每一个权利要求的内容作为一个整体来看待,并需要对每一项权利要求分别进行判断。
如上所述,创造性的判断比新颖性的判断更为困难。为了使创造性的标准尽可能客观,采用以下判断模式:
第一,确定一份与发明或者实用新型最为接近的现有技术,以此作为判断创造性的基础,分析一项权利要求所要求保护的技术方案与该最为接近的现有技术之间的区别。
第二,确定是否存在其他现有技术,它们与上述最为接近的现有技术相结合,能够形成与权利要求所要求保护的技术方案相同的技术方案。
第三,判断将所述其他现有技术与最为接近的现有技术相结合,对于所述领域的技术人员来说是否显而易见。
上述三个步骤中,前两个步骤取决于检索、对比的结果,工作量较大,但是其判断是比较客观的,受主观因素的影响很小。判断的难点在于第三个步骤。 现有技术的组合应当考虑对发明所属技术领域的普通技术人员来说,是否有令人信服的理由想到将这些对比文件的内容结合在一起以及组合的难易程度。需要考虑别的因素包括:被组合的现有技术是来自相邻的技术领域,还是来自较远的技术领域;被组合的现有技术的相关程度;需要组合的现有技术的数量是少还是多等等。创造性的判断不可避免地会有主观判断的因素,上述判断模式的好处在于能够将主观因素限制到一个最小的范围。
        判断创造性时,下面有一些辅助性判断基准可以作为参考:
开辟一个全新领域的发明,称为开创性的发明,毫无疑问具有创造性。例如我国古代四大发明:指南针、造纸术、活字印刷和火药。此外如蒸汽机、收音机、雷达、激光器和原子反应堆等,在发明当时就是如此。然而,能够被称为开创性发明的并不多,世界上绝大多数发明都是在现有技术的基础上作出的改进型发明。其中有的是解决了人们长久以来一直渴望解决,但始终未能获得成功的技术问题;有的是克服了某个技术领域中技术人员普遍存在的偏见,纠正了人们对自然科学规律的错误认识;有的是将现有技术进行新组合,取得了预料不到的技术效果。如果申请人或者专利权人能够证明其发明或者实用新型具有这些效果,一般情况下可以认为具有创造性。
创造性是一种社会意义上的概念,而不是简单的对与错的逻辑概念。正因为如此,目前国际上还没有一种方法,例如一种计算机程序,能够代替人来确定发明的创造性。在判断具体发明或者实用新型的创造性时,应当以本条第三款的规定为依据,分析每项发明或者实用新型的具体情况,综合考虑各种因素,作出恰如其分的判断。

        下期,中屹专利律师将给大家介绍专利基本知识三性之实用性,期待您的关注!