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《以案说法》第二章 现有技术和现有设计--公开出版物
  • 作者:中屹知识产权团队
  • 发表时间:2020-06-09 15:08
  • 来源:未知

2 出版物公开

《专利审查指南》在明确“为公众所知”的含义外,进一步规定现有技术与设计的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开。总而言之,现有技术或设计可以以任何载体形式传播信息,只要所述的信息能够为公众所知,即构成现有技术或设计。

出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体。出版物公开是审查实践中最为常见的公开方式,其不仅限于印刷品,除专利文献、书刊外,还有多种以出版物为载体的公开。

2.1 出版物公-书刊

虽然刊物上印有“内部资料”“内部发行”字样,但考察其实际发行范围、面向的受众、出版目的以及出版内容,已经能够判断该刊物是面向普通的行业从业者发行,且普通读者对其内容并无任何保密义务,则该刊物为已经处于公众想得知就能够得知状态的公开出版物。

在第28589号无效决定(200910099406.9)涉及的案件中,请求人提交的证据1为《中国日用玻璃杂志》2009年2月第1期刊载的一篇文章、附件4~9为该杂志的创刊号以及2009年第1~6期的连续期刊,该杂志均标注有“内部资料”的字样。决定认为,“首先,附件4即该刊物创刊号的‘卷首语’刊载了‘《中国日用玻璃》……是中国日用玻璃行业会员单位和广大日用玻璃从业者的读物’和‘通过行业新闻、调研考察、技术交流、质量与标准、信息速递、协会建设、企业风采等栏目向广大读者传递大量新的重要的信息’,可见其面向的读者对象不仅包括玻璃行业会员单位,还包括普通的行业从业者,其文章内容并不囿于行业新闻,还涉及技术信息,其发行范围并不限于行业协会内部,还在全国努力扩大发行范围直至相关行业,其公开的程序并不限于保密,还供广大读者公开阅览。其次,从附件4-9中目录内容可见,其包括对行业现状、企业动态、技术交流等相关内容的刊载;在附件5第76页中《重要通知》部分的‘关于开展宣传企业做好信息服务工作的函’中刊载了‘为加强行业的宣传……’,同时在附件4-9中也刊载了类似的函件,由此可见,该杂志的出版目的之一在于对行业、企业进行宣传,扩大行业影响力、提高企业知名度。再次,无论证据1中、还是附件4-10中均未明示或者暗示有会员单位或者读者需要负有保密义务,从其刊载的内容来看,其中也并不涉及相应涉密内容。综上,虽然证据1以及附件4-10中均标注有‘内部资料’的字样,但考虑其面向的受众、发行的范围、出版的内容以及出版的目的,其应处于‘公众想得知即可得知’的状态,因此其符合专利法意义上对于‘公开’的要求,即其公开性可以确认”。

2.2 出版物公开-专利文献

专利文献说明书背景技术部分记载的内容取决于撰写者自身对现有技术的认知水平,并不必然反映该内容在专利申请日以前已经处于公众想得知就能够得知的状态。因此,对于专利说明书背景技术中描述的内容,不能想当然地将其认定为该申请的现有技术。

在第25600号无效决定(200720006204.1)涉及的案件中,请求人主张,涉案专利权利要求中的技术特征已被涉案专利背景技术所公开,因而相对于涉案专利背景技术不具备新颖性、创造性。决定认为,“由于背景技术部分内容通常是由专利申请人或发明人根据其所掌握的知识撰写,由于不同申请人或发明人所掌握知识的差异性和局限性,专利文献背景技术部分内容往往具有一定的主观性,在没有其他证据证明的情况下,仅凭背景技术部分的记载,并不能认定其必然是在该专利文献的申请日或优先权日之前构成公开,也就是说,仅凭专利文献的记载并不能说明所述技术信息在该专利文献的申请日或优先权日之前必然处于公众想得知即可得知的状态”。

不同国家和地区的专利法或相关法规会对各类专利文献的公开时间、公开方式作出具体的规定。在认定专利文献的公开日时,应以其所属国的法规为准。

在第54749号复审决定(200810034068.6)涉及的案件中,实质审查过程中引用了对比文件1(US60/959,413,2007年7月13日)。决定认为,“该对比文件是一篇美国临时申请文件,该临时申请的申请日是2007年7月13日,并未记载公开日期,随后提出的要求US60/959,413为优先权的正式申请为PCT/US2008/069631(公开号为WO2009/012109A2),但其公开日为2009年1月22日,晚于本申请的申请日。根据《美国专利法》第122条(2)款规定,属于根据《美国专利法》第111条(b)款提交的临时申请不予公布,不能将2007年7月13日视为公开日,同时也没有证据表明该文件在本申请的申请日以前处于能够为公众获得的状态,因此,该文件不能构成本申请的现有技术”。

2.3 出版物公开-技术标准

2.3.1 不同级别的技术标准

国家标准是由国务院标准化行政主管部门编制计划、组织草拟,统一审批、编号、发布的。发布即公开,因此国家标准的发布日即其公开日。

在第27745号无效决定(200630000552.9)涉及的案件中,请求人提交的证据3是中华人民共和国建筑工业行业标准JG/T 3047—1998《采暖散热器灰铸铁柱翼型散热器》,证据4是中华人民共和国国家标准GB19913—2005《铸铁采暖散热器》,其中,证据3的封面上记载了其由中华人民共和国建设部于1998年7月13日发布,证据4封面下方印有2005年10月26日发布,中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局中国国家标准化管理委员会发布。决定认为,“虽然专利权人主张应以出版物的印刷日作为公开日,但是《专利审查指南》第二部分第三章2.1.2.1中指出,出版物的印刷日视为公开日,有其他证据证明其公开日的除外。根据《标准化法实施条例》第12条、第14条的规定,国家标准由国务院标准化行政主管部门编制计划、组织草拟,统一审批、编号、发布;行业标准由国务院有关行政主管部门编制计划、组织草拟,统一审批、编号、发布,并报国务院标准化行政主管部门备案。由此可见,证据4是由国务院标准化行政主管部门,即中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的,证据3是由有关行政主管部门,即中华人民共和国建设部发布的,发布即公开,证据3、证据4中所记载的内容已经分别于2005年10月26日、1998年7月13日公开”。

对于行政管理部门发布与技术或设计有关的通知,并就该通知向社会公众指引获得其信息的渠道的,可以认定该技术或设计内容处于公众想得知就能够得知的状态。

在第28240号无效决定(201220352347.9)涉及的案件中,请求人提交了附件1,即天津市建筑标准设计办公室发行的天津市工程建设标准设计图集,用于证明该图集作为公开出版物已构成涉案专利的现有技术。专 利权人认为该附件不属于正规出版物,因而对其公开性持有异议。决定认为,“上述图集内含天津市建设管理委员会关于批准该图集为天津市工程建设标准设计的通知,并注明了‘津标建筑标准图发行站’的地址、邮编和订购电话,上述内容足以表明公众中的任何人能够通过行政部门的指引,通过‘津标建筑标准图发行站’进行订购,属于专利法意义上的公开出版物”。

对于行业标准草案在正式颁布之前通过邮件发送给多个收件人,但有证据表明所述收件人属于参与该标准制定的企业或其员工的情形,通常认为上述草案所记载的技术信息并未处于公众想得知就能够得知的状态。 在第28661号无效决定(201120437137.5)涉及的案件中,证据7为国家电网公司企业标准《纯电动乘用车快换电池箱通用技术要求(送审稿)》,并提交了证据6,其明确记载证据7是通过互联网登录腾讯网邮箱搜索邮件“soybean.lin纯电动乘用车快换电池箱通用技术要求-2011-10-19收件箱2011/10/19”的邮件链接进行下载的Word版,该邮件发件人为大有公司新产品发展部林某soybean.lin,收件人为董某(许继公司)xin*****@x*gc.com,抄送Wanderer〈191***@qq.com〉;君某〈8789****@qq.com〉。决定认为,“根据证据6记载的公证过程,证据7是通过登录腾讯网私人邮箱,输入邮箱账号和密码登录邮箱搜索到的邮件,该邮箱属于私人邮箱,有账户名和密码保护,并非处于公开状态”;“根据口头审理当庭双方当事人确认,证据6的邮件发件人林某、收件人董某均隶属参与标准起草企业,在该标准发布前,参与标准制定的企业和个人负有默示的保密义务,不属于社会公众的范畴,因而无法据此认定该标准送审稿在邮件发送之日起处于公众想得知即可得知的状态”。

企业标准虽然其已标明发布日期、实施日期,并在相关的行政管理部门进行过备案,但所述“发布”“实施”及“备案”行为并不必然使得该标准处于公众想得知就能够得知的状态,在没有其他证据证明其已向公众公开的情况下,该标准不能构成现有技术。 在第10246号无效决定(03242559.7)涉及的案件中,请求人提交了证据3,其中包括山东省泰安市宁阳县华丰标准件厂企业标准《汽车用换 档、换位操纵钢索》(标准编号鲁Q/09NHB002-95)和泰安泰龙软轴软管厂企业标准《汽车用换档换位操纵钢索》(Q/09NHB002-1999)。决定认为,“证据3作为企业标准,虽然标明了发布及实施日期,也进行了备案,但是这种‘发布’、‘实施’及‘备案’并不能视为专利法意义上的公开。其原因在于:首先,企业标准在企业内部适用,其中的部分内容,特别是其中的技术解决方案很可能属于企业的技术秘密,作为国家行政机关的备案部门应当意识到企业标准可能包含技术秘密,从而应当履行保密义务;其次,企业标准备案后成为标准档案,根据《档案法实施办法》第26条和《标准档案管理办法》第16条的规定,公众不能随意查阅。另外,请求人未能提供证据证明该企业标准已向社会公众公布,并且该企业标准在本专利申请日之前已经处于任何公众想要得知即可得知的状态,因此,证据3不能视为在本专利申请日之前已经公开,其记载的内容不能构成本专利的现有技术,无法破坏本专利的新颖性”。

2.3.2 各种药品标准

对于国务院卫生行政部门(国家药品监督管理局)下发的药品标准颁布件,应根据具体情况考察其公开性,通常不能认为药品标准颁布件必然符合“为公众所知”的条件,应当根据颁布件发送的对象、记载的内容以及当事人提供的其他佐证,综合判断其在涉案专利申请日以前是否处于公众想得知就能够得知的状态。如果所述颁布件的主送单位和抄送单位仅限于行政主管部门和申报单位,并且没有其他证据证明该颁布件属于公众想获得就能够获得的公开文件的,不能认定其构成现有技术。

在第7275号无效决定(01131203.3)涉及的案件中,请求人提交的证据1是卫生部第(98)卫药标字z-037号国家标准(新药试行标准转正式标准)颁布件,其载明了药品名称为通心络胶囊,研究和生产单位是石家庄以岭药业股份有限公司,实施日期是1998年7月5日,主送单位是河北省卫生厅,抄送单位是卫生部药典委员会、卫生部药品审办公室、中国药品生物制品检定所、河北省药品检验所、申报单位;就证据1的公开性问题,请求人进一步提交了其他证据。决定认为,该颁布件的主送单位和抄送单位都是特定的,因此其公开的范围也是特定的,不能认为该颁布件对 不特定的公众来说是可以任意获得的。对于请求人提交的证据5,即国家药典委员会于2004年9月29日出具的公函,该证据仅仅表明国家药典委员会核对了北京佳诚医药有限公司提供的“通心络胶囊”的处方和制法,并没有证明其中的“处方”和“制法”在本专利申请日之前为公众所知。另外,从该证据可知,通心络胶囊的处方和制法保存于国家药典委员会保存的档案中,根据国家技术监督局1991年10月28日发布的《标准档案管理办法》第16、17条规定,“标准档案一般不外借”“任何个人不得将标准档案占为私有,凡损坏、隐匿、丢失或泄密的,应当追究有关人员的责任”,即有关人员对标准档案有保密的责任。因此,证据5也不能证明证据1在本专利申请日之前为公众所知。

如果药品标准颁布件发布的目的是规范全国、全地区或全行业的执行标准,并且发送对象没有特别限制,可以认为公众就是相关行业中的一员,该文件处于公众想要获得就能获得的状态。

在第8566号无效决定(01131203.3)涉及的案件中,请求人提交的证据1’是国家药品监督管理局关于“六味地黄胶囊”的国家标准(修订)颁布件2002ZFB0227号,其是对卫生部药品标准第WS3-B-1518-93号进行修订后的药品标准颁布件,其落款日期为2002年10月16日,并在该落款日期上盖有国家药品监督管理局印章,其主送、抄送单位众多:除主送单位外,其抄送单位包括各省(自治区、直辖市)药品检验所、总后卫生部药品仪器检验所、四川华泰药业有限公司、贵州康纳圣方药业有限公司,以及各相关生产单位。决定认为,由于证据1’是在修订原国家标准的基础上的颁布件,而原来国家标准所针对的对象为全国所有生产、销售、使用和检验“六味地黄胶囊”的企事业单位和个人,因此,该修订标准的范围仍然是针对上述范围,以在全国范围内以及全行业内规范此品种药品的质量标准。由此可见,该药品标准不是针对个别群体发布的内部文件,颁布此标准的目的也是广而告之,希望全社会的力量都参与到药品质量的规范、监督中来,应当为广大社会公众所知。进一步从其主送和抄送信息考虑,除主送单位外,其抄送单位包括各省(自治区、直辖市)药品检验所、总后卫生部药品仪器检验所、四川华泰药业有限公司、贵州康纳圣方 药业有限公司,以及相关生产单位。其“实施规定”一栏中明确注明:“本标准自实施之日起执行,原标准同时废止。除四川华泰药业有限公司、贵州康纳圣方药业有限公司以外,其余生产企业在按修订标准执行时,前三批必须送省药品检验所检验,并报药典委员会备案。”可见,该修订标准所针对的对象包括所有相关生产单位,并且对相关单位执行此标准时的做法作出了要求,为此,该文件必然需要处于“能够为公众获得的状态”,以便相关单位及时了解、遵照执行。所以当颁布件的性质并不是针对具体单位或个人,并且其抄送范围也没有特别限制时,可以认为此类颁布件属于专利法意义上的公开出版物。

国家药品监督行政管理部门编纂发行的药品标准汇编属于部颁标准汇编本,其发行是为了在全国范围内统一药品的生产工艺和质量标准,该汇编不是在特定范围内发行并要求保密的出版物。上述药品标准汇编一经发行,或公众可以通过申请公开政府信息的方式获取的,即处于公众想得知就能够得知的状态,而缺少出版者、印刷者、书号以及标注有“内部资料”等抗辩事由不足以否定此类药品标准汇编属于专利法意义上的公开出版物。

在第17631号无效决定(200410034163.8)涉及的案件中,请求人提交的证据1和证据5均为《国家中成药标准汇编(口腔、肿瘤、儿科分册)》(国家药品监督管理局编2002年)中的相关内容。决定认为,上述证据“是负责国家药品监督管理的行政部门编纂发行的药品标准汇编,目的是在全国范围内统一药品的生产工艺和质量标准,因此这种药品标准的汇编本是任何人均可获得的,处于公众想得知就能够得知的状态”。另外,上述证据封面上记载了“国家药品监督管理局编二○○二年”的字样;前言页记载了“从2001年初开始,我局对尚未纳入国家药品标准管理的中成药地方标准进行了清理整顿工作。在广大中医、药学专家的帮助下,此项工作已全面完成”,且落款日期为“2002年11月20日”;该汇编本中所有试行标准均自2002年12月1日起实施,故该汇编本在2002年11月20日已汇编完成,并应在实施起始日2002年12月1日前公开发行。鉴于该汇编本上未明确记载公开日期,推定其最迟公开日为2002年12月31日。综 上所述,证据1和证据5均为专利法意义上的公开出版物,且在本专利的申请日之前公开,构成本专利的现有技术。

进口药品的注册与检验由中国食品药品检定研究院承担,其所复核的药品标准通常属于保密文件,并不处于公众想得知就能够得知的状态。

在第8006号无效决定(01128758.6)涉及的案件中,请求人提交了某产品在我国的医药产品注册证(附件1)、该产品的进口注册质量标准(附件2),以及该产品的进口药品检验报告书(附件6)。决定认为,附件2是企业标准,虽然该标准为中国药品生物制品检定所①在申请日前出具,但检定所获得该标准是出于工作职责,不能视为为公众所知,此外,根据我国《进口药品管理办法》有关“进口药品质量复核规则”第11条的规定,“经国家药品监督管理局批准的进口药品注册标准由中国药品检验总所印发各口岸药品检验所”,也可以证明各口岸检验所是作为特定机构,获得药品进口检验标准,而非社会公众,因此不能用于证实该标准在涉案专利申请日前为公众所知。因此,附件2中的标准不能因为行政管理部门针对进口药品的监督管理行为而导致相关技术内容在涉案专利的申请日前处于为公众所知的状态。

2.4 出版物公开-学位论文

学位论文在答辩前印送学位授予单位,并由该单位聘请有关学科专家进行评议,该过程通常被认为是在特定范围内的传阅,有关单位的工作人员以及评阅专家应负有保密义务,论文并未处于公众想得知就能够得知的状态;即使因答辩之后在公共图书馆上架,或者收录于书籍、报纸杂志或在线电子期刊等,使论文处于公众想得知就能够得知的状态,也不能以将论文提交学位授予单位的日期作为其公开日,而应当具体考察图书馆上架日期,书籍、报纸杂志或在线电子期刊的公开日期。

在第25532号无效决定(200510013603.6)涉及的案件中,请求人提 交了证据2(《新基质复方丹参滴丸的研究》,王巍,第二军医大学学位论文,论文提交日期2004年4月,论文答辩日期2004年5月)作为现有技术证据,并于口头审理当庭出示了由国家图书馆出具的文献复制证明,以及用于证明证据2公开时间的公证书,该公证书的公证内容为在中国知网上检索证据2论文的过程,检索到的网页上显示该论文的发表日期为“2004-04-01”。专利权人认为,国家图书馆出具的文献复制证明没有记载论文的公开时间,而论文提交日期为2004年4月,还要经历答辩和学位授予过程,因而对中国知网所显示的论文发表日期提出质疑。决定认为,提交学位论文是为了印送给相关学科的专家进行评议或由答辩委员会评阅,论文提交日期并不能表明此时该论文已经处于公众能够获知的状态,因此,为查明案件事实,本案合议组在中国知网上搜索查询了证据2所涉及的学位论文,结果显示该论文收载于中国优秀博硕士学位论文全文数据库(硕士)医药卫生科技辑(季刊)2005年第01期中,该期于2004年12月16日至2005年3月15日出版,早于涉案专利申请日,可以作为涉案专利的现有技术证据使用。

论文答辩通常需要经历提交论文答辩稿、答辩、根据答辩评委意见修改答辩稿、提交最终定稿几个环节。密级为公开的论文通常可以认定其答辩也是对外公开的,经履行一定程序,相关社会公众可以参加答辩,但答辩时,通常仅将论文提供给答辩委员会相关成员,并不向旁听人员发放,旁听人员能够得知的技术内容一般仅限于论文答辩过程中口头公开的技术内容,其并不等同于论文的书面内容。而图书馆或网络数据库平台等最终收录的论文内容可能不同于论文答辩稿的内容,更不等同于论文答辩过程中口头公开的技术内容。因此,一般不直接将论文答辩日期作为图书馆或网络数据库平台等最终收录的论文的公开时间。

在第28990号无效决定(201020553487.3)涉及的案件中,请求人提交了证据3——名为《煤矿架空乘人装置的设计与仿真研究》的山东科技大学硕士学位论文(其上载明答辩日期为2009年6月)以及国家图书馆科技检索中心出具的文献检索复制证明,以此证明论文为现有技术。决定认为,“请求人提交的证据3本身并未显示其出版日期或者印刷日期,仅凭证 据3显示内容不能确定其作为公开出版物的公开时间。请求人提交的文献复制证明,仅能够表明在国家图书馆科技检索中心出具文献复制证明的检索日(该日期晚于涉案专利申请日)证据3处于公开状态,但是上述文献复制证明未表明,证据3何时被收录于国家图书馆或其科技检索中心的数据库之内,或者证据3何时向公众公开出版。请求人也未提交其他证据证明证据3是何时公开出版或者被公共信息数据库收录”。“论文答辩时所公开的内容与国家图书馆收录的论文内容之间不存在直接的对应关系,证据3中答辩日期通常不能作为该论文已在论文答辩日期公开的依据。在请求人未提供其他证据证明证据3论文中的内容在答辩程序中已向社会公众公开的基础上,不能确定证据3所示内容已在答辩日公开。基于上述理由,在现有证据的基础上,合议组不能确认证据3中的答辩日期为其具体公开日期。同时,涉案专利的申请日为2010年9月30日,与证据3显示答辩时间相距不足两年,在缺乏相关证据支持的情况下,合议组也无从推定该证据一定在涉案专利的申请日之前公开。故证据3不能作为评价涉案专利权利要求创造性的现有技术”。

2.5 出版物公开-其他印刷品

国家强制性产品认证(CCC)试验报告在认证机构留档,该留档资料仅供国家相关执法部门和申请人查阅,在无其他佐证的情况下,该试验报告并不足以证明所检测的产品从通过检测之日起就已处于公众中任何人想要得知该产品技术就能够得知的状态。

在第12714号无效决定(200420093711.X)涉及的案件中,请求人提交的证据11-1是编号为005-CG2003-2168的国家强制性产品认证(CCC)试验报告。决定认为,“该试验报告是由认证机构指定的检测机构作出的,是产品通过3C认证的一个环节,当认证后,该试验报告将在认证机构留档,该留档资料仅供国家的相关执法部门和申请人查阅,因此,证据11-1只能证明型号为‘DF650-T 220V 50Hz 650mm 187W’的强力电风扇于2003年7月5日通过安全型式试验,在无其他佐证的情况下,证据11-1并不足以证明所检测的电风扇于2003年7月5日起已处 于公众中任何人要得知该技术就能够得知的状态”。

企业通过运动会秩序册进行广告宣传,使相关的运动产品以运动秩序册为信息传播载体散发,则该秩序册处于公众想获得就能够获得的状态。 在第25032号无效决定(201330436434.2)涉及的案件中,请求人提交了证据3-1(2013年河南省轮滑锦标赛秩序册,该秩序册印有某产品广告)、证据3-2(河南省社会体育管理中心出具的证明,证明2013年河南省轮滑锦标赛于2013年8月24~25日在河南省体育中心举办,赛事现场分发了2013年河南省轮滑锦标赛秩序册)。决定认为,赛事的秩序册一般于赛事期间公开发放,证据3-2可以证明证据3-1的秩序册在2013年8月24日公开。伴随秩序册的公开发放,其上印制的产品已经处于公众想得知就能够得知的状态。

(特别注明:本文转载于公众号“赋青春”)